Amendement TVA sur les e-books : les DRM deviennent l'exception

Mise à jour du 15 novembre à 21 h : le gouvernement a demandé aujourd'hui une seconde délibération et l'amendement a été représenté au vote en fin d'après-midi pour être finalement rejeté. Plus de détails dans cet article d'ActuaLitté.

Article initial du 15 novembre à 15h30 :

L'Assemblée Nationale vient d'adopter un amendement visant à n'appliquer la TVA à taux réduit qu'aux livres numériques sans DRM. L'amendement, s'il était ensuite validé par le Sénat, s'appliquerait dès le 1er janvier 2015. Retour sur une modification législative qui, loin de contredire frontalement la doctrine européenne et la position du gouvernement français en la matière, les prend en quelque sorte à revers.

Assemblée Nationale. Par Adam W. CC-BY Source : Flickr

L'e-book, une prestation de services ?

La Directive TVA n°2006/112/CE du 28 novembre 2006 considère que la mise en ligne de textes s’analyse comme une "prestation de services" fournis par voie électronique. Comme l'explique très bien Ariane Samson-Divisia, c'est la dimension immatérielle du livre numérique qui fait "perdre" au livre sa dénomination de bien culturel pour le muer en service. Or la directive applique un taux plein aux prestations de services. Le livre électronique est "frappé de mutation fiscale par dématérialisation".

Principe de neutralité fiscale : les e-books sont des livres comme les autres

Maintes fois critiquée (rapport Patino en 2008, pétition Gallimard et rapport Gaymard en 2009, rapport Zelnik et rapport Fourgous en 2010) , cette disposition a été abandonnée unilatéralement par la France à partir de 2012. Prenant le contre-pied de la directive européenne, l'article 25 de la loi n° 2010-1657 de finances pour 2011 a étendu à compter du 1er janvier 2012 le taux réduit de la TVA aux livres numériques.

D'après la directive du 11 avril 1967, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, le principe de neutralité fiscale interdit l'application d'un traitement fiscal différencié pour des marchandises de même nature. C'est ce principe qui a été invoqué par la France pour justifier l'application d'un même taux de TVA sur les livres papier et électroniques.

Position qui a suscité les foudres de la Commission européenne, qui a ouvert le 3 juillet une procédure d'infraction contre la France. A l'heure actuelle, la procédure est maintenue.

Ce que dit l'amendement : tout dépend de quels e-books on parle...

L'amendement voté le 14 novembre par les députés est rédigé de la façon suivante :

Le 3° du A de l’article 278-0 bis du code général des impôts est complété par les mots : « sauf si le ou les fichiers comportent des mesures techniques de protection, au sens de l'article L. 331-5 du code de la propriété intellectuelle ou s'il ne sont pas dans un format de données ouvert, au sens de l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. ».

L'amendement opère une distinction entre deux types de livres numériques :
- les livres électroniques comportant des "mesures techniques de protection" (DRM) ou sous format propriétaire : en ce cas, la mise en ligne de ces contenus numérisés s'apparente bel et bien à une prestation de services par voie électronique, et le taux plein s'applique (19,6% actuellement, 20% en 2014). Comme l'écrivait Jeremy Rifkin dès 2000 dans L'âge de l'accès, ce modèle économique propose non plus un bien mais l'accès à un service; aux acheteurs et aux vendeurs se substituent des prestataires et des usagers.
- les livres électroniques non soumis à des verrous numériques et en format ouvert sont assimilables à des livres papier : le principe de neutralité fiscale s'applique et c'est donc le taux réduit de TVA qui prévaut.

Le premier type d'offres ne concerne pas seulement Amazon ou Apple, mais aussi bon nombre d'éditeurs ou d'agrégateurs académiques. On peut se faire une idée de leur nombre en consultant le comparateur d'e-books mis à disposition par le consortium Couperin. Comme l'explique l'exposé sommaire de l'amendement, ces acteurs éditoriaux ont constitué des "écosystèmes fermés. Lorsque l’on regarde les contrats de vente qu’ils proposent, on réalise facilement que ce ne sont pas des livres qui sont vendus, mais des licences de lecture". L'usager reste captif et ne peut réutiliser les fichiers comme il l'entend: limitation du nombre de pages qui peuvent être imprimées, limitation du nombre de téléchargements, fichiers illisibles sans les liseuses adaptées (Amazon, Apple...) etc. Il s'agit de véritables "menottes numériques" pour reprendre l'expression de Richard Stallman.

A l'inverse, des acteurs éditoriaux jouent le jeu d'une offre sans DRM avec des formats interopérables. On pense notamment au projet OpenEdition Freemium pour l'offre académique en sciences humaines et sociales, ou bien, en littérature, aux éditions Bragelonne, L'ivre-book ou Publie.net.

En quelque sorte, l'amendement réalise la synthèse de deux positions a priori inconciliables : celle de la Commission européenne et celle de la France. Mais plus fondamentalement, le texte, en déterminant un traitement fiscal différencié, permet d'accorder un coup de pouce fiscal non négligeable aux éditeurs respectueux des droits du lecteur et, surtout, il consacre le principe de l'ouverture des formats comme la règle, les DRM devenant l'exception.

Avatars du domaine public numérisé : de la directive PSI 2013 à la proposition de loi Attard

Isabelle Attard

La nouvelle directive PSI ("Public Sector Information") de juin 2013 fait courir un risque au domaine public en autorisant les établissements culturels à restreindre la réutilisation des œuvres du domaine public numérisé. Cependant, il est possible d'annuler ce risque en mettant en place un pare-feu, comme le fait la récente proposition de loi de la députée Isabelle Attard.

Directive PSI 2013 : la réutilisation des informations publiques peut être soumise à des restrictions

La nouvelle directive PSI 2013 concernant la réutilisation des informations du secteur public, n'exclut pas formellement la possibilité pour les organismes publics d'imposer des redevances sur l'accès aux informations publiques numérisées. De plus, comme on l'a vu, en ce qui concerne les règles de tarification, le texte propose un régime dérogatoire en faveur des bibliothèques, musées et archives, qui les autorise à ne pas limiter les redevances "aux coûts marginaux de reproduction, de mise à disposition et de diffusion". Plus largement, comme dans la précédente directive de 2003, les organismes du secteur public peuvent "autoriser la réutilisation sans conditions ou peuvent imposer des conditions, le cas échéant par le biais d'une licence" (article 8). Par exemple : imposer une clause contractuelle interdisant la réutilisation commerciale.

Quid des œuvres du domaine public ?

Un point n'est pas totalement clair : le champ d'application de la directive inclut-il la numérisation des œuvres du domaine public ? Autrement dit : la directive considère-t-elle les œuvres du domaine public numérisées comme des informations publiques ?

L'enjeu est le suivant : si la réponse est positive, cela signifierait que les bibliothèques, musées et archives seraient en droit d'imposer des restrictions d'accès ou des redevances sur l'accès aux œuvres du domaine public numérisées. En somme, en ne spécifiant pas formellement un principe d'interdiction des restrictions d'utilisation des œuvres du domaine public numérisées, la directive légaliserait le "Copyfraud".

Il semble bien que l'esprit du texte aille dans le sens de l'assimilation des œuvres du domaine public numérisées à des informations publiques. Le considérant 31 est libellé ainsi :

Lorsqu'un droit d’exclusivité concerne la numérisation de ressources culturelles, une certaine période d’exclusivité pourrait s’avérer nécessaire afin de donner au partenaire privé la possibilité d’amortir son investissement. Cette période devrait, toutefois, être limitée dans le temps et être aussi courte que possible afin de respecter le principe selon lequel le matériel relevant du domaine public doit rester dans le domaine public une fois numérisé.

Ce qui signifie que, dans l'esprit des rédacteurs, les cas de "numérisation de ressources culturelles" envisagés par la directive à l'article 11 (lequel porte sur la durée des accords d'exclusivité) peuvent très bien porter sur des œuvres du domaine public. Il faut alors considérer ces dernières comme des informations du secteur public.

Et en droit français ?

Est-ce à dire qu'en droit français, le principe s'imposerait avec la même rigueur ? Existe-t-il un pare-feu pour protéger le domaine public numérisé ? En théorie, oui. La loi CADA de juillet 1978 relative aux informations publiques, loi qui fonde notamment le principe de l'exception culturelle, précise à l'article 10 que "ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l'application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents (...) sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle." Par définition, aucun tiers ne détient de droits patrimoniaux sur des œuvres du domaine public. En revanche, les ayants droit sont titulaires d'un droit moral incessible et perpétuel sur les œuvres de l'auteur. En appliquant ce raisonnement, il serait donc possible d'en déduire que la loi française ne considère pas les œuvres du domaine public numérisées comme des informations publiques. C'est ce raisonnement qui a été suivi récemment par les Archives Municipales de Toulouse.

Cependant, ce garde-fou reste théorique et incertain, tant qu'il n'a pas fait l'objet d'une confirmation par la jurisprudence. Les établissements culturels disposent pour l'instant d'une certaine latitude leur permettant d'estimer de façon discrétionnaire si la réutilisation des œuvres du domaine public numérisées est soumise ou non à des restrictions.

C'est pourquoi, il paraîtrait important que la loi française interdise explicitement les cas de restriction d'accès. Il y aurait deux stratégies possibles, proposées en octobre 2012 par @calimaq au moment où il imaginait une loi pour le domaine public. Ou bien la loi de juillet 1978 serait amendée de façon à exclure explicitement les œuvres du domaine public numérisées de son champ d'application. Ou bien la loi de juillet 1978 les inclurait dans son champ d'application... Mais un nouvel alinéa viendrait préciser, que, dans ce cas de figure, les établissements culturels ne pourraient pas limiter ou entraver par quelque disposition contractuelle que ce soit, la réutilisation du produit de la numérisation.

Une proposition de loi innovante

C'est la seconde branche de cette alternative qui est envisagée dans la proposition de loi déposée récemment par la députée Isabelle Attard. Cette solution pourrait présenter certains avantages :
- en considérant le produit de la numérisation des œuvres du domaine public comme des informations publiques, la loi se montrerait conforme à l'esprit de la directive PSI de 2013;
- la diffusion des œuvres du domaine public profiterait ainsi de l'élan impulsé aujourd'hui au niveau français et européen, à l'ouverture des données publiques, tous secteurs confondus.
La proposition énonce que les œuvres du domaine public numérisées doivent être considérées comme des informations publiques (1°) puis que ces informations ne peuvent faire l'objet d''aucune restriction d'accès (2°). Les métadonnées qui les accompagnent doivent également être soumises au même principe d'ouverture.

1° Après le cinquième alinéa de l’article 10 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Sont considérées comme des informations publiques, pour l’application du présent chapitre, celles qui décrivent, représentent ou réutilisent des œuvres de l’esprit appartenant au domaine public. »
2° L’article 11 de la même loi est complété par deux alinéas ainsi rédigés :
« Néanmoins, s’agissant des informations contenues dans des documents correspondant à des œuvres du domaine public, les établissements mentionnés ci-dessus ne peuvent poser de restrictions à leur réutilisation, ni soumettre celle-ci au respect de conditions particulières.
« Les informations publiques produites par ces établissements et visant à décrire des œuvres du domaine public ne peuvent être soumises à des restrictions dans leurs conditions de réutilisation, si ce n’est la mention de la source telle que prévue à l’article 12 de la présente loi»

La proposition de loi prévoit également une interdiction formelle des accords d'exclusivité dans le cas de la numérisation d’œuvres du domaine public :

3° Le second alinéa de l’article 14 de la même loi est remplacé par un alinéa ainsi rédigé :
« La réutilisation d’informations publiques ne peut faire l’objet d’un droit d’exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public. Aucune exclusivité ne peut cependant être accordée pour la réutilisation d’informations publiques contenues dans des documents correspondants à des œuvres du domaine public.»

 En effet, ce type d'exclusivité consiste à imposer des restrictions d'accès et de réutilisation sur des œuvres du domaine public; autrement dit, il s'agit d'un cas de Copyfraud. Cependant, la directive PSI de 2013 n'interdit pas les accords d'exclusivité sur la numérisation de ressources culturelles (cette notion incluant comme on l'a vu, le produit de la numérisation des œuvres du domaine public). Bien au contraire, il autorise une période d'exclusivité supérieure à dix ans (article 11 : "La période d'exclusivité ne dépasse pas, en général, dix ans. Lorsque ladite durée est supérieure à dix ans...."), quand bien même le considérant 31 précise que la période devrait être "être limitée dans le temps et être aussi courte que possible afin de respecter le principe selon lequel le matériel relevant du domaine public doit rester dans le domaine public une fois numérisé." Dans la mesure où la disposition proposée d'interdiction stricte des accords d'exclusivité sur le produit de la numérisation des œuvres du domaine public est plus restrictive que ne l'est le texte de la directive de 2013, se pose la question de sa compatibilité avec la directive.

Pour conclure, on ne peut que souhaiter un heureux destin à la proposition de loi d'Isabelle Attard !

Directive PSI de 2013 : il faut que tout change pour que (presque) rien ne change

La Directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifie la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, la fameuse "Directive PSI" (PSI pour Public Sector Information).
L'une des principales nouveautés de la directive de 2013 consiste à étendre le champ d'application de la directive de 2003 pour y inclure les bibliothèques, musées et archives.
 Pour autant, cette nouveauté s'accompagne comme on va le voir, d'un grand nombre de cas dérogatoires concernant les nouveaux entrants, si bien que l'on peut s'interroger sur la portée réelle du changement.

Bruxelles, le Parlement européen. Par Sébastien Bertrand. CC-BY. Source : Flickr

Objet et champ d'application

L'article premier énonce que :

La directive ne s'applique pas

e) aux documents détenus par des établissements d'enseignement et de recherche, y compris des organisations créées pour le transfert des résultats de la recherche, des écoles et des universités, à l'exception des bibliothèques universitaires 

f) aux documents détenus par des établissements culturels autres que des bibliothèques, des musées et des archives.

S'il est vrai que le texte de 2013 inclut désormais les bibliothèques, musées et archives, il n'en reste pas moins que les "autres" établissements culturels se tiennent hors de portée de la directive. Le considérant 18 précise que par "établissements culturels autres", il faut entendre notamment :

les orchestres, les opéras, les ballets et les théâtres, y compris les archives faisant partie de ces établissements [qui]devraient continuer à être exclus du champ d’application en raison de leur spécificité de «spectacle vivant». Dès lors que la quasi totalité du matériel en leur possession fait l’objet de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers et, à ce titre, resterait hors du champ d’application de ladite directive, l’inclusion de ces établissements dans le champ d’application aurait peu d’effet. 

C'est bien connu, les opéras, ballets et théâtres n'interprètent ou ne représentent jamais des œuvres du domaine public à partir du matériel en leur possession....
Par ailleurs, le texte exclut de son champ d'application les universités et écoles de l'enseignement supérieur "à l'exception des bibliothèques universitaires". Or, comme le relève Michèle Battisti, la distinction entre universités et BU n'est pas facile à établir.
Enfin le texte laisse perplexe sur le cas des bibliothèques des écoles de l'enseignement supérieur : sont-elles incluses dans le dispositif du fait même de leur statut de bibliothèques (cas f) ou exclues du fait de n'être pas stricto sensu des bibliothèques universitaires (cas e) ?

Demandes de réutilisation

En matière de traitement des demandes de réutilisation, l'une des nouveautés de la directive de 2013 consiste à ouvrir la possibilité d'un recours via "un organisme de réexamen impartial doté des compétences appropriées, telle que l'autorité nationale de la concurrence, l'autorité nationale d'accès aux documents ou une autorité judiciaire nationale, dont les décisions sont contraignantes pour l'organisme du secteur public concerné" (article 4).

En cas de décision négative, les organismes du secteur public doivent communiquer au demandeur les raisons du refus. Dans le cas précis où le refus se fonde sur la détention par des tiers de droits de propriété intellectuelle, "l'organisme du secteur public fait mention de la personne physique ou morale titulaire des droits, si elle est connue, ou, à défaut, du donneur de licence auprès duquel il a obtenu le document en question. Les bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, les musées et les archives ne sont pas tenus d'indiquer cette mention."

En pratique, cette dérogation devrait avoir un effet très limité en droit français, dans la mesure où le droit à la paternité est l'une des composantes du droit moral. S'il est vrai qu'un établissement culturel pourra, en vertu du texte de la directive de 2013, ne pas mentionner les auteurs ou les ayants droit dans le message adressé au demandeur pour expliciter le refus, il n'en reste pas moins que la mention de paternité doit être visible sur le site web de cet établissement.

Conditions de réutilisation

1) Formats disponibles (article 5)

Principale nouveauté : la directive de 2013 favorise la mise à disposition des données du secteur public "dans un format ouvert et  lisible par machine".  Cependant, le texte reste relativement timide : les organismes du secteur public doivent se conformer à cette exigence "si possible et s'il y a lieu". (Il doit certainement y avoir beaucoup de Bisounours dans les travées du Parlement européen).

2) Principes de tarification (article 6)

En ce qui concerne les règles de tarification, le texte propose une nouvelle exception à destination des bibliothèques, musées et archives :

1. Lorsque la réutilisation de documents est soumise à des redevances, lesdites redevances sont limitées aux coûts marginaux de reproduction, de mise à disposition et de diffusion.

2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas (...) aux bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, aux musées et aux archives. (...) 

Et le régime dérogatoire accordé aux bibliothèques, musées et archives s'étend encore plus loin. Le paragraphe 3 détaille la portée de l'exception en faveur essentiellement des Etablissements à caractère Public, Industriel et Commercial (EPIC) : ces derniers "calculent le montant total des redevances en fonction de critères objectifs, transparents et vérifiables définis par les États membres". Le paragraphe 4 détaille cette fois la portée de l'exception en faveur des bibliothèques, musées et archives. Et là, surprise : le calcul en fonction de "critères objectifs, transparents et vérifiables" n'est plus exigé !

3) Transparence (article 7)

Le principe général de transparence est réaffirmé, notamment en ce qui concerne un affichage clair des voies de recours.

Cependant, comme on l'a vu, les choses ne sont pas si claires concernant les règles de tarification, un certain flou autorisant les bibliothèques, musées et archives à ne pas se conformer aux règles de transparence.

Interdiction des accords d'exclusivité

Le principe établi depuis 2003 de l'interdiction des accords d'exclusivité est confirmé. Des exceptions sont toujours possibles dans le cas où "un droit d'exclusivité est nécessaire pour la prestation d'un service d'intérêt général" (article 11). Ce droit d'exclusivité doit être réexaminé tous les trois ans. Le texte ne précise pas, dans ce cas la durée maximale de l'exclusivité.
La directive de 2013 introduit un régime dérogatoire dans le cas de la "numérisation des ressources culturelles"

lorsqu'un droit d'exclusivité concerne la numérisation de ressources culturelles, la période d'exclusivité ne dépasse pas, en général, dix ans. Lorsque ladite durée est supérieure à dix ans, elle fait l'objet d'un réexamen au cours de la onzième année et ensuite, le cas échéant, tous les sept ans. Les accords d'exclusivité visés au premier alinéa sont transparents et sont rendus publics. 

Le texte de la directive de 2013 a le mérite de proposer une durée maximale pour les exclusivités dans le cas de la numérisation des ressources culturelles. Cependant, le texte est peu contraignant, puisqu'il énonce un constat de fait et non une règle ("la période d'exclusivité ne dépasse pas, en général, dix ans"). Par ailleurs, l'intervalle entre deux réexamens du bien-fondé de l'exclusivité est considérablement élargi par rapport aux autres cas de numérisation : un réexamen est requis au bout de 11 ans puis tous les 7 ans.


On notera cependant un point très positif énoncé dans l'article 11. Les accords d'exclusivité doivent être "transparents" et "rendus publics", disposition, qui, une fois transposée, devrait contraindre certains établissements culturels français, à ne plus caviarder allègrement lesdits accords au nom du secret commercial.

PS: merci à Jordi Navarro pour son travail préparatoire sur la comparaison terme à terme des textes des deux directives.