La loi sur les indisponibles : un texte plein de trous

<Mise à jour du 15 avril/> @doctorlaura signale sur son blog que certaines anthologies traduites ont été retirées du registre ReLIRE. Ce retrait a-t-il eu lieu suite à une demande expresse de certains des auteurs qui ont fait jouer l'opt-out, ou bien s'agit-il d'un retrait spontané décidé par la BnF, opérateur de l’État, chargée par la loi de créer, maintenir et publier la liste des livres indisponibles ? Dans le seconde hypothèse, cela signifierait que le Ministère de la Culture et de la Communication craint des actions en justice. </Mise à jour du 15 avril>


Tandis que les réactions d'hostilité à la base ReLIRE, tant du côté des auteurs, des éditeurs, que des lecteurs [mais pas pour l'instant du côté des bibliothèques] se multiplient, on voit fleurir les analyses qui mettent au jour les béances du texte  de loi adopté par le Parlement il y a un an : un texte incroyablement mal pensé et mal conçu, dont on mesure mieux les lacunes maintenant que la base est mise en ligne. Voici trois exemples glanés ici ou là.

Pourquoi numériser un ouvrage papier quand l'auteur dispose déjà d'un fichier numérique ?

C'est @svetambre qui a soulevé le lièvre sur son blog :

Vous croyez encore que les éditions numériques sont obligatoirement dérivées d'éditions papier ? Que ce sont de bêtes scans OCRisés ? Qu'au XXe siècle, les auteurs n'avaient pas d'ordinateur ni de logiciels de traitement de texte ?

Eh oui ! Pourquoi donc vouloir produire à partir d'un ouvrage papier un artefact numérique quand le fichier numérique existe déjà et qu'il suffit de le demander à l'auteur (quand ce dernier est joignable)? La question confère subitement au programme de numérisation un air de vaste expérience shadokienne...

Que se passe-t-il si la SOFIA octroie une autorisation d'exploitation exclusive de 10 ans à l'éditeur d'origine alors que l'auteur a partagé librement son ouvrage en ligne ?

Resituons le problème. La loi de mars 2012 énonce que :

Une autorisation d’exploitation exclusive de 10 ans est proposée par la société de gestion collective à votre éditeur d'origine si ce dernier est encore en activité et s’il détient toujours les droits sur le livre imprimé. L’éditeur qui accepte la proposition qui lui est faite par la société de gestion collective d'une autorisation d’exploitation exclusive de 10 ans doit fournir la preuve de l’exploitation du livre sous forme numérique dans un délai de 3 ans. Si l'éditeur d'origine ne souhaite pas bénéficier d'une autorisation d’exploitation exclusive de 10 ans, tout opérateur numérique peut demander une autorisation d’exploitation non exclusive d’une durée de 5 ans.

Maintenant supposons a) qu'un auteur ne se soit pas manifesté dans le délai de 6 mois après la publication annuelle de la liste des livres indisponibles dans ReLIRE, pour s'opposer à l'entrée en gestion collective de ses oeuvres, (simplement parce qu'il n'était pas au courant de l'existence de la base ReLIRE) et b) que ce même auteur ait fait le choix de diffuser gratuitement sur la toile, une ou plusieurs des oeuvres listées dans ReLIRE. Eh bien, une fois que la SOFIA aura octroyé une autorisation d'exploitation exclusive à l'éditeur d'origine, l'auteur serait en état d'infraction pour non-respect de  l'exclusivité commerciale qui le lie désormais malgré lui à son éditeur pour l'exploitation de l'oeuvre sous sa version numérique.

Pure fiction me direz-vous ? Pas vraiment. Rien d'impossible. Par exemple, un auteur aussi prolifique que Joël de Rosnay n'est pas loin d'entrer dans ce cas de figure :

Certes, pour l'instant, les ouvrages que Joël de Rosnay a mis en ligne en accès gratuit ne sont pas listés dans ReLIRE. Mais que fera-t-il dans un an, lors de la publication de la suite de la liste, si le cas se présente ? Gardera-t-il le même flegme ? 

Les auteurs étrangers seront-ils les grands lésés de l'affaire ?

Faute d'être suffisamment informés, bon nombre d'auteurs français listés dans la base ReLIRE ne s'opposeront probablement pas à l'entrée en gestion collective de leur(s) livre(s) pendant la période de 6 mois après l’inscription du (des) livre(s) dans le registre.
Mais le nombre des auteurs floués ne s'arrête pas là. Comme l'indique ActuaLitté, et la Team Alexandriz sur son site parodique Relire Bay, la base ReLIRE contient un nombre important de traductions, et ce en contradiction avec le rapport d'Hervé Gaymard, remis à l'Assemblée Nationale en janvier 2012, qui préconisait :

En pratique et d’après les informations recueillies par le rapporteur, il est prévu de ne pas inscrire dans un premier temps de traductions dans la base de données des livres indisponibles prévue par la présente proposition de loi et d’attendre la mise en place de systèmes de gestion similaires dans les pays d’origine des œuvres traduites.

En pratique, du fait que le registre ReLIRE inclut dès à présent des auteurs étrangers traduits, on s'aperçoit que le champ d'application de la loi sur les oeuvres indisponibles déborde très largement le cadre strictement national. Il empiète allègrement sur le droit des auteurs étrangers qui ont eu le malheur d'être traduits en Français. Quelle sera leur réaction ? La probabilité qu'ils entament une démarche d'opposition semble infime. Cependant, quelques auteurs anglo-saxons commencent à sortir du bois, ici ou là. Il suffirait d'une ou deux affaires portées devant un tribunal par l'un d'eux pour porter un sérieux coup d'arrêt à la machine à relire.
Et subitement, on se souvient des protestations véhémentes poussées il y a quelques années par les éditeurs hexagonaux lorsqu'ils ont découvert que le projet Google Books incluait la numérisation de leurs ouvrages...

Et on se dit que, décidément, ce texte de loi, rédigé en dépit du bon sens, est aussi troué que la passoire des Shadoks...

ReLIRE, Relier, Délier...

L'idée de ce billet m'est venue à la lecture du communiqué de presse daté du 21 mars émanant du Ministère de la Culture et de la Communication annonçant simultanément deux évènements : la signature de l’accord-cadre sur le contrat d’édition dans le secteur du livre à l’ère du numérique et le lancement du registre des œuvres indisponibles du XXème siècle. (1)

Je me suis dit qu'il y avait au moins deux lectures possibles du communiqué. Une lecture (naïve) considérerait comme une pure et simple coïncidence le fait que la signature de l'accord-cadre sur le contrat d'édition survienne en même temps que l'annonce de la mise en ligne de la base ReLIRE. Une seconde lecture (plus attentive) amènerait au contraire à se demander si cette simultanéité n'est pas en soi un fait significatif. Soit que l'accord-cadre et la base ReLIRE soient les deux faces d'une même pièce, l'une tournée vers les œuvres indisponibles du XXème siècle, l'autre vers les ouvrages à paraître. Soit que le Ministère vise par ce procédé à estomper l'effet possiblement négatif pour les auteurs de la mise en ligne de la base ReLIRE, en annonçant la signature d'un accord-cadre censé présenter un certain nombre de garanties nouvelles pour ces mêmes auteurs, dans le cadre du contrat d'édition numérique.

Nous allons donc explorer les deux branches de l'alternative.

ReLIRE...

Le Registre des Livres Indisponibles en Réédition Électronique ReLIRE est censé donner, comme l'explique la page d'accueil du site, "accès à une première liste de 60 000 livres indisponibles du XXe siècle : des livres sous droits d'auteur, publiés en France avant le 1er janvier 2001, et qui ne sont plus commercialisés. Si les titulaires de droits ne s'y opposent pas, ces livres entreront en gestion collective en septembre 2013. Ils pourront alors être remis en vente sous forme numérique." Les auteurs peuvent aussi s'opposer à la gestion collective; ils ont six mois pour le faire.

Les critiques ont fusé de toutes parts pour dénoncer les effets inquiétants de la mise en ligne de la base ReLIRE, en application de la loi du 1er mars 2012 sur les œuvres indisponibles. Les points soulevés sont de plusieurs ordres, en voici un échantillon :

- Le mécanisme de l'Opt-Out, jadis si décrié par la Bibliothèque nationale de France quand Google souhaitait l'imposer à tous les éditeurs, déclenche un renversement de la charge de la preuve de la titularité des droits. Lorsqu'un auteur repère dans la base un livre dont il est l'auteur et qu'il souhaite s'opposer à son entrée en gestion collective, il doit remplir un formulaire en ligne accompagné des "pièces justificatives requises par le décret d’application", à savoir : "la copie d’une pièce d’identité (carte d’identité ou passeport) ; une déclaration sur l’honneur pour attester de sa qualité d'auteur". Ces formalités sont destinées à établir la preuve que l'auteur est bien le titulaire des droits sur l'ouvrage. Comme l'a bien montré le site Actualitté, ce formalisme est contraire aux principes énoncés dans la Convention de Berne :

"La jouissance et l'exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité" (art. 5.2)

Le principe est rappelé par le Code de la Propriété Intellectuelle à l'article 111.1:

"L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous."

- L'inexactitude de la base, qui liste un grand nombre d'ouvrages publiés après 2001. Le constat tient au fait que les contraintes de calendrier étaient irréalistes : "le « conseil scientifique » en charge de la liste ReLIRE n'a été nommé que le 19 mars, et la liste est publiée le 21" (je cite ici le billet acide de Svetambre)

- La consécration d'un droit d'éditeur, qui permet le retour quasi-automatique des livres numérisés dans l'escarcelle des éditeurs initiaux des ouvrages. On est là face à un paradoxe. Si les ouvrages sont qualifiés d'indisponibles ("épuisés" devrait être le vrai terme), c'est du fait que les éditeurs n'ont pas assuré une exploitation commerciale et suivie de l'ouvrage. Or ce défaut de respect de l'obligation aurait dû entraîner la résiliation du contrat. Comme l'écrivait il y a plus d'un an @Calimaq :

vous vous demandez peut-être pourquoi depuis des mois, on prend bien le soin, par un subtil exercice de novlangue juridique, de parler « d’oeuvres indisponibles » et pas « d’oeuvres épuisées » ? Car pourtant au fond, les 500 000 livres dont il est question derrière cette loi sont bien des oeuvres épuisées, notion qui existe juridiquement dans le Code de propriété intellectuelle. La raison, c’est que dans l’esprit du Code, quand une oeuvre est épuisée, l’éditeur est considéré comme ayant manqué à une des obligations essentielles découlant des contrats d’édition – l’exploitation commerciale permanente et suivie – qui peut entraîner la résiliation du contrat à la demande de l’auteur et le retour des droits dans son giron. On comprend bien qu'il aurait été gênant pour les éditeurs du SNE d’admettre qu'ils avaient manqué à leurs obligations essentielles vis-à-vis des auteurs pour 500 000 ouvrages ! Du coup, le texte de la proposition de loi parle pudiquement d’oeuvres indisponibles et vous n’y trouverez pas le terme « d’oeuvres épuisées »

Non seulement, le contrat initial n'est pas résilié, mais l'éditeur négligent, (ou tout du moins : qui a, pour de bonnes ou de mauvaises raisons, cessé  d'assurer une exploitation permanente de l'oeuvre), est récompensé : il bénéficiera, à parité avec l'auteur, de 50 % du prix hors taxes de la vente.


- L'impossibilité pour l'auteur malheureux qui n'a pas fait opposition ("faire opposition" : la même expression qu'on utilise en cas de vol d'une carte bancaire... dans le même registre, François Bon parle d' "arracheurs de sacs") dans le délai de six mois à la mise sous gestion collective de son (ses) ouvrage(s), de négocier avec l'éditeur de son choix un nouveau contrat séparé pour l'édition numérique. L'ancien contrat avec l'éditeur initial est reconduit pour une durée indéterminée, ad  aeternam ou du moins pour un délai de 70 ans. En effet, la loi sur les indisponibles, comme le souligne Philippe Aigrain, "considère que la disponibilité numérique tient lieu de disponibilité papier au lieu de gérer les droits séparément, les 18 mois se transforment en éternité. Ce n’est qu’un exemple parmi cent de l’évolution du droit et des pratiques en faveur des seuls éditeurs et distributeurs".

Relier...

Examinons maintenant les grandes lignes de l'accord-cadre sur le contrat d’édition dans le secteur du livre à l’ère du numérique.

Dès le 8 mars, le Syndicat National de l'Edition (SNE) et le Conseil Permanent des Ecrivains (CPE) ont émis un communiqué de presse pour saluer l'aboutissement de l'accord-cadre, et ils en résument les principaux points :

"Une définition du contrat d’édition dans l’univers numérique.
La définition actuelle du contrat d’édition ne prend en compte que l’œuvre imprimée. Elle sera complétée d’une mention concernant l’exploitation numérique.
Un contrat d’édition unique avec une partie spécifique pour le numérique.
Afin de clarifier le contrat, il sera désormais obligatoire d’y prévoir une partie distincte regroupant toutes les dispositions concernant l’exploitation numérique de l’œuvre.
Un bon à diffuser numérique (BADN) De la même façon qu'il existe un bon à tirer pour un ouvrage imprimé, les conditions de signature par l’auteur d’un bon à diffuser numérique ont été définies.
L’exploitation permanente et suivie de l’œuvre sous forme imprimée Les critères permettant d’apprécier l’obligation d’exploitation permanente et suivie de l’éditeur dans l’imprimé ont été clairement définis. Le non-respect de cette obligation permettra à l’auteur de récupérer ses droits sur l’imprimé.
La publication et l’exploitation permanente et suivie de l’œuvre sous forme numérique 
Des délais de publication d’une œuvre sous forme numérique ont été instaurés, ainsi que les critères permettant d’en apprécier l’obligation d’exploitation permanente et suivie par l’éditeur. Le non-respect de ces obligations permettra à l’auteur de récupérer ses droits sur le numérique.
La rémunération de l’auteur dans l’univers numérique 
L’assiette de rémunération de l’auteur a été élargie pour tenir compte des nouveaux modèles économiques liés au numérique.
Une clause de réexamen Une clause obligatoire au contrat permettra à l’auteur ou à l’éditeur d’en renégocier les termes économiques avant son échéance.
La reddition des comptes
L’éditeur sera tenu de rendre compte à l’auteur au moins une fois par an pendant toute la durée du contrat. Les éléments devant figurer dans cette reddition de comptes ont été précisés et complétés. Le non-respect de cette obligation permettra à l’auteur de résilier de plein droit l’ensemble du contrat.
Une clause de fin d’exploitation 
En l’absence de tout résultat d’exploitation de son ouvrage, imprimé ou numérique, dans un délai prévu par la loi, l’auteur pourra résilier de plein droit l’ensemble du contrat."

L'accord-cadre présente un certain nombre d'avancées pour les auteurs, de nature à retisser des rapports de confiance avec les éditeurs :

- Le bon à diffuser numérique (BADN), obligatoire lorsque le produit numérique comporte des enrichissements graphiques par rapport à l'ouvrage papier, est un moyen de mieux respecter le droit moral des auteurs (y compris les illustrateurs). C'est un progrès par rapport à la loi sur les indisponibles, comme le remarque le syndicat des auteurs de BD.

- La reddition annualisée des comptes est obligatoire. "Si quatre ans après la publication de l’oeuvre et pendant deux années consécutives, les redditions de comptes font apparaître qu'il n’y a pas eu de droits versés", le constat d'un manquement de l'éditeur à cette obligation donne à l'auteur le droit de résilier le contrat dans son ensemble, dans ses deux volets (version papier et version numérique). C'est la clause de fin d’exploitation.

Unravel_Extreme_Knit_10_S. Par Purple Heather. CC-BY-NC-ND 2.0. Source : Flickr

Délier...

Mais, sur un certain nombre de points, l'accord-cadre fait la part belle aux éditeurs au détriment des auteurs et continue de conforter l'inégalité des rapports de force.

- L'exploitation permanente et suivie numérique est définie par des critères assez faciles à remplir :

"A compter des dates de publication applicables, l’éditeur est tenu :
- d’exploiter l’oeuvre dans sa totalité sous une forme numérique ;
- de la présenter à son catalogue numérique ;
- de la rendre accessible dans un format technique exploitable en tenant compte des formats usuels du marché et de leur évolution, et dans au moins un format non propriétaire;
- de la rendre accessible à la vente, dans un format numérique non propriétaire, sur un ou plusieurs sites en ligne, selon le modèle commercial en vigueur dans le secteur éditorial considéré."

En pratique, très rares seront les cas où un auteur sera en mesure de reprendre pleinement ses droits d'exploitation numérique en invoquant le défaut d'exploitation permanente et suivie numérique de l'éditeur.

- Le réexamen des conditions économiques du contrat (2) pourrait bien se transformer en pure formalité, dont l'éditeur sortirait gagnant, du fait de l'inégalité des rapports de force (voir les remarques de @Calimaq). En cas de désaccord, l'auteur peut saisir une "commission de conciliation", composée à parité d'auteurs et d'éditeurs, mais l'avis de cette commission est simplement consultatif. Si l'auteur veut vraiment obtenir de meilleures conditions de rémunérations, il ne pourra faire l'économie d'un recours au juge.

- <Addendum au lendemain de la publication du post/> L'accord-cadre envisage un contrat d'édition unique comportant deux volets relativement autonomes et non deux contrats séparés pour traiter de l'exploitation de la version papier et de la version numérique. Il faudrait au contraire séparer les deux contrats afin de tenir compte de la spécificité des deux modes d'exploitation. La philosophie générale du texte est imprégnée de l'idée que l'éditeur du texte sous sa version papier a naturellement vocation à le diffuser sous sa version numérique, ce qui ne va pas de soi : soit que l'éditeur ne soit pas doté des infrastructures nécessaires pour diffuser le texte numérique, soit que l'auteur souhaite diffuser son texte par ses propres canaux (site personnel, choix d'un autre éditeur, etc). Le texte de l'accord-cadre ne semble pas pour autant fermer la possibilité pour l'auteur de signer deux contrats auprès de deux éditeurs distincts, l'un pour la version papier et l'autre pour la version numérique. Cependant, dans le cas où l'éditeur diffuse les deux versions, le contrat unique est imposé comme une norme. En cela, l'accord-cadre confirme l'esprit de la loi sur les indisponibles : il tend à maintenir artificiellement un lien de continuité entre l'édition papier et l'édition numérique, lien constitutif d'un droit d'éditeur, consacré comme on l'a vu, par la loi du 1er mars 2012. </Addendum au lendemain de la publication du post>

- La partie du contrat dédiée à l'exploitation numérique n'est pas limitée dans le temps (entendez : dans un laps de temps spécifique, bien inférieur à la durée de la vie de l'auteur à laquelle on rajoute 70 ans après sa mort). Or, du fait qu'il sera relativement simple pour les éditeurs de faire la preuve d'une exploitation permanente et suivie numérique, le contrat d'exploitation numérique confère de facto à l'éditeur un droit d'exploitation d'au moins 70 ans. Et ce, de façon beaucoup plus systématique que pour  le livre papier, étant donné que les critères permettant d’apprécier l’obligation d’exploitation permanente et suivie de l'oeuvre sous forme numérique sont plus faciles à remplir que les critères permettant d’apprécier l’obligation d’exploitation de l’éditeur dans l’imprimé. (3)

Délire...?

L'accord-cadre présente de réelles avancées pour les auteurs, mais ne saurait pour autant calmer la colère extrême suscitée par la mise en ligne de la base ReLIRE. Ce n'est pas tant un risque de divorce entre auteurs et éditeurs qui pointe, qu'un désaveu massif de l'action culturelle de l'Etat. Le coup de boutoir que constitue la mise en ligne de la base ReLIRE n'est que très partiellement amorti par l'annonce de la signature de l'accord-cadre

(1) Le même jour, une autre annonce était faite : la Société Française des Intérêts des Auteurs de l’écrit (Sofia) a été choisie par le ministre de la Culture et de la Communication pour l’exercice des droits numériques des livres indisponibles du XXe siècle.  

(2) "L’auteur et l’éditeur peuvent chacun demander un réexamen au terme d’un délai de quatre ans à compter de la signature du contrat et pour une durée de deux ans. Passé ce délai de six ans et pour une durée de neuf ans, l’auteur et l’éditeur peuvent chacun introduire deux demandes de réexamen. Au-delà de cette période de quinze ans, la demande de réexamen a lieu uniquement en cas de modification substantielle de l’économie du secteur entraînant un déséquilibre du contrat depuis sa signature ou sa dernière modification".

(3) "L’éditeur est tenu d’assurer une diffusion active de l’ouvrage pour lui donner toutes ses chances de succès auprès du public. A cet effet, il devra :
- présenter l’ouvrage sur ses catalogues papier et numérique ;
- présenter l’ouvrage comme disponible dans au moins une des principales bases de données interprofessionnelles répertoriant les oeuvres disponibles commercialement ;
- rendre disponible l’ouvrage dans une qualité respectueuse de l’oeuvre et conforme aux règles de l’art quel que soit le circuit de diffusion ;
- satisfaire dans les meilleurs délais les commandes de l’ouvrage."

Œuvres corporelles ou incorporelles? Les accords BnF entre deux eaux

<Mise à jour du 5 mai 2013/> Dans une réponse à une question parlementaire de la députée Françoise Guégot, le Ministère de la Culture et de la Communication affirme froidement que les accords signés font naître une exclusivité sur les fichiers numérisés et que ces derniers ne relèvent pas du domaine public de la propriété littéraire et artistique. Autrement dit, pour le Ministère de la Culture, la numérisation ferait renaître des droits sur les œuvres. D'autre part, la confusion entre la domanialité publique (ouvrages physiques) et le domaine public de la propriété littéraire et artistique (œuvres) continue à être savamment entretenue : "les documents physiques, qui sont la source de la numérisation et qui relèvent du domaine public, ne sont grevés d'aucune exclusivité : ils peuvent toujours être numérisés ou communiqués à qui en fera la demande" Oui, mais à quoi bon, si les œuvres ne sont plus libres ? </Mise à jour du 5 mai 2013>

L'annonce par la Bibliothèque nationale de France de la signature de deux accords avec ProQuest, Believe Digital et Memnon Archiving Services pour la numérisation de livres anciens de 1470 à 1700 et de 200 000 disques vinyles 78 et 33 tours suscite des réactions d'hostilité très vives, y compris du côté des associations professionnelles de bibliothécaires qui y sont toutes allées de leur communiqué : l'ABF, l'IABD, l'ADBU, l'ADBS, l'ADDNB... Il faut dire que le programme de numérisation est assorti de clauses d'exclusivité particulièrement préoccupantes de nature à porter atteinte à l'intégrité du domaine public.

Mais de quel domaine public parle-t-on ici ? Il n'existe pas un mais deux domaines publics en droit français : un domaine public de construction doctrinale relevant de la propriété littéraire et artistique et un domaine public au sens administratif, l'un orienté davantage vers le contenu des œuvres, l'autre vers leur matérialité.

BnF lost in fog. Par Eole. CC-BY-NC-SA 2.0. Source: Flickr

Le domaine public au sens de la propriété littéraire et artistique

On définit par domaine public l'ensemble des œuvres de l'esprit auxquelles ne sont plus attachés des droits patrimoniaux. Sauf exception, l'échéance des droits patrimoniaux advient 70 ans après la mort de l'auteur.

Tous les ouvrages faisant l'objet des accords de numérisation avec ProQuest porte sur des ouvrages "tombés" dans le domaine public.

Le domaine public au sens administratif

Le Code général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P) distingue le domaine public et le domaine privé des personnes publiques.

D'après l'article 2012-1 du CG3P, les livres rares, anciens ou précieux font partie du domaine public mobilier de la personne publique.  Le CG3P ne dit rien du patrimoine immatériel issu de la numérisation de ces ouvrages : appartient-il au domaine public de la personne publique ou à son domaine privé ?

Si l'ensemble des fichiers numérisés appartiennent au domaine public de la personne publique (scénario préconisé par T. Soleilhac, « Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel », AJDA, 2008) le patrimoine immatériel issu de la numérisation bénéficie en ce cas, de la protection inhérente au domaine public de la personne publique : inaliénabilité des biens (ce qui semble exclure l'exclusivité d'accès...), continuité du service public, liberté d'accès des citoyens.

Si l'ensemble des fichiers numérisés appartiennent au domaine privé de la personne publique (scénario préconisé par Jean-Gabriel Sorbara http://bbf.enssib.fr/consulter/bbf-2009-01-0038-005), cela signifie que la personne publique peut gérer le produit de la numérisation comme elle l'entend, y compris assortir l'accès aux contenus de clauses d'exclusivité...

Interférences entre les deux domaines publics

Il y a un risque d'interférence entre domanialité publique et domaine public de la propriété littéraire et artistique. Le nœud du problème se résume ainsi : quelle est l'articulation entre la domanialité publique et le domaine public (de la propriété littéraire et artistique) ? Pour le dire autrement : une personne publique peut-elle gérer librement son domaine public quand ce dernier inclut des œuvres qui appartiennent au domaine public (de la propriété littéraire et artistique) ?

Il n'y a pas de jurisprudence sur la question (il y a bien un arrêt récent du Conseil d'Etat, mais trop succinct). A vrai dire, il n'est pas certain qu'une jurisprudence élucide un jour la question, pour deux raisons au moins. Tout d'abord il existe en droit français une séparation nette, héritée de 1790, entre les deux ordres de juridiction, l'ordre administratif et l'ordre judiciaire. Ensuite le Code de la Propriété Intellectuelle érige un rempart contre tout risque d'assimilation des deux domaines : d'après l'article 111-3, la propriété incorporelle est indépendante de l'objet matériel.

On peut cependant se tourner vers la pratique, pour examiner quelle réponse est apportée par les institutions  concernées. Dans les faits, on a le sentiment que les institutions culturelles invoquent la domanialité publique pour estomper ou amoindrir le fait de l'appartenance des œuvres au domaine public (au sens de la propriété littéraire et artistique).

@calimaq en donne un bon exemple dans l'article "I have a dream : une loi pour le domaine public en France !" Les mentions légales du site de Gallica énoncent que : 

"2/ Les contenus de Gallica sont la propriété de la BnF au sens de l'article L.2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques."

Pourquoi cette mention explicite du CG3P alors que le reste des conditions générales d'utilisation traite du domaine public au sens de la propriété littéraire et artistique et non au sens administratif ? Parce qu'elle permet de suggérer que, puisque la BnF est titulaire d'un droit de propriété (au sens administratif) sur les contenus numérisés, elle est en droit de gérer l'accès aux œuvres numérisées comme bon lui semble. 

Mais en règle générale, les Conditions Générales d'Utilisation (CGU) des sites d'institutions culturelles dédiés à la mise en valeur de fonds numérisés n'invoquent pas explicitement la titularité d'un droit de propriété au sens du CG3P. C'est plus subtil. Tout est dans la suggestion... Les CGU sont là pour dire à l'internaute : 

"l'institution culturelle ne veut pas que vous oubliiez qu'elle est titulaire d'un droit de propriété sur ces œuvres qui font partie de son domaine public [au sens administratif] et qu'elle seule en maîtrise la réutilisation; et pour vous le prouver elle vous empêche d'empiéter sur ses plates-bandes : elle vous interdit de réutiliser comme bon vous semble ces œuvres du domaine public [au sens de la Propriété Littéraire et artistique]"

... Comme si la propriété matérielle des biens était synonyme d'un droit de propriété sur le patrimoine immatériel numérisé ! Subrepticement, le domaine public des œuvres est sacrifié sur l'autel de la propriété...

Dans les lignes qui suivent, on ne parlera plus que du domaine public au sens de la Propriété Littéraire et Artistique.

Comment pourrait-on définir le domaine public des œuvres ?

Le domaine public (de la Propriété Littéraire et Artistique) ne se réduit pas à une question d'appropriation. On pourrait le définir au moyens de trois critères.   

Le domaine public est inappropriable

Les œuvres du domaine public sont des biens communs de la connaissance. En tant que telles, elles appartiennent à l'Humanité, c'est-à-dire à personne.

Quand on parle de la propriété d'objets matériels, supports des œuvres, les trois traits définitoires de la propriété classique restent pertinents : la propriété se divise en fructus (le droit de jouir du bien), en usus  (le droit de l'utiliser), et en abusus (le droit d'en disposer).

Mais, comme le montre bien Philippe Aigrain, quand on parle de contenus d'œuvres numérisées du domaine public, la notion d'abusus n'a plus de sens : personne ne peut priver l'autre de l'accès à des œuvres du domaine public, qui sont des biens communs de la connaissance. Est ainsi mise au jour l'inanité d'un discours qui consiste à annexer à la sphère de la propriété, ce qui appartient au Patrimoine de l'Humanité. (Remarque que j'avais déjà faite dans  le précédent billet avant de la raturer, parce qu'elle était formulée de telle façon qu'elle entretenait trop à mon avis, une confusion entre les deux types de domaines publics). 

Le domaine public est "déterritorialisé"

Le domaine public est un bien de la connaissance universel. Il doit être librement et universellement accessible. L'accès au patrimoine immatériel issu de la numérisation des livres anciens de 1470 à 1700 ne doit pas être restreint à des institutions abonnées ou à un public captif intra-muros.

Le domaine public est incorporel

En dernière analyse, c'est parce que le domaine public est immatériel qu'il met en échec la théorie classique de la propriété et l'approche ethnocentrée des questions de gestion et de partage des biens communs de la connaissance.

Couperin et la BnF... le grand écart ?

Nous sommes à quelques jours d'un évènement national important pour le monde de la recherche et des bibliothèques : le consortium universitaire de publications numériques Couperin organise les 24 et 25 janvier deux journées consacrées aux archives ouvertes et intitulées: "Généraliser l'accès ouvert aux résultats de la recherche". 

Le problématique des deux journées est la suivante : "Comment parvenir à 100 % d'accessibilité aux résultats de la recherche financée sur des fonds publics, dans les meilleurs délais ?" L'interrogation fait suite à une Recommandation émise par la Commission européenne le 17 juillet 2012.

Le consortium Couperin fera-t-il le grand écart les 24 et 25 janvier 2013 ?

Montage à partir de: Grand écart aérien. 24e édition du Grand Prix de THIAIS de Gymnastique rythmique au Palais Omnisports de Thiais. Photo : Julien Paisley. CC-BY-NC. Source : Flickr

L'identité des participants contribue à donner beaucoup de poids à l'évènement:

• Des figures historiques du mouvement de l'open access telles que Stevan Harnad et Jean-Claude Guédon participeront à l'évènement. 
• Jens Vigen, directeur de la bibliothèque du CERN y présentera le projet SCOAP3, sans doute le projet le plus radical à ce jour en matière de libre accès à l'information. Le principe est double:  1) ouverture des revues - le CERN oblige sept éditeurs de douze revues spécialisées en physique des hautes énergies à rendre les articles librement accessibles 2) peer reviewing : la monétisation des accès aux revues concernées n'entre plus en ligne de compte dans le calcul de la rétribution allouée aux éditeurs; ceux-ci perçoivent une rétribution, mais seulement pour l'organisation du peer reviewing.
• Sera explicitée la position des présidents de la CPU, de la CGE, de la CDEFI et du CNRS
• Geneviève Fioraso, Ministre de l'Enseignement Supérieur et de la Recherche exposera la position de la France sur l'Open Access.

Par ailleurs, ces journées se produisent dans un contexte très particulier marqué par deux évènements antagoniques. D'un côté, le suicide du jeune informaticien Aaron Swartz vient rappeler combien il peut être dangereux (Swartz encourait jusqu'à 35 ans de prison et 1 million d'amende), de vouloir partager des biens communs de la connaissance issus de la recherche publique, lorsqu'ils font l'objet d'une appropriation abusive par des entreprises privées.

 Obsidian Eagle 2013 ‏@ItzQuauhtli

De l'autre, l'annonce par la Bibliothèque nationale de France de la signature de deux accords avec des prestataires pour la numérisation de livres anciens de 1470 à 1700 et de 200 000 disques vinyles 78 et 33 tours. Or le programme de numérisation est assorti de clauses d'exclusivité particulièrement préoccupantes. 

D'un point de vue éthique d'abord. Ces ouvrages, et une bonne partie des enregistrements appartiennent au domaine public. Or, comme l'indique le gouvernement sur son portail, les ouvrages sous leur forme numérisée seront pour la plupart inaccessibles pendant une période d'exclusivité de dix ans :

Une sélection de 3500 ouvrages, choisis par la BnF, sera en libre accès immédiat sur Gallica. Au fur et à mesure de la numérisation, les autres ouvrages numérisés seront accessibles à tous les lecteurs de la BnF pendant dix ans avant d’être mis en libre accès à leur tour sur Gallica.

Pour la musique, ce n'est guère mieux. Comme l'a révélé dès le 13 juillet 2012 le site Actualitté qui s'était procuré un document préparatoire, pendant la période d'exclusivité de 10 ans, ne seront  proposés au libre accès que des extraits de 90 secondes sur Gallica.

Durant les 10 ans d'exclusivité, les prestataires retenus (ProQuest pour le permier accord, Believe Digital et Memnon Archiving Services pour le second) seront libres de revendre les données numérisées auprès de leurs clients, publics ou privés.

Pour plus de détails, se reporter au document :

 

 Le financement du programme de numérisation s'inscrit dans le cadre des Investissements d'Avenir (autrement dit le projet mobilise des deniers publics). Les collectivités et les bibliothèques universitaires ou de lecture publique qui voudront bénéficier de l'accès aux ressources numérisées devront souscrire un abonnement. Il leur sera demandé de participer au financement... d'un investissement public. Comme l'écrit @calimaq sur son blog : "On aboutira donc à ce paradoxe que l’argent public de l’emprunt sera remboursé par de l’argent public, versé par des collectivités ou des établissements publics". Cela relève d'un savant tour de passe-passe budgétaire.

Du point de vue juridique, c'est la première fois qu'on voit se constituer un partenariat public-privé organisant l'appropriation exclusive et temporaire de l'accès à la version numérique d'oeuvres du domaine public. Jusqu'à la date de l'annonce des accords, l'expression d' "exploitation exclusive du domaine public" était une oxymore : par définition, le domaine public est l'ensemble des "biens non susceptibles d'appropriation privée". Depuis l'annonce des accords, les étudiants de droit de première année ne pourront plus être recalés en écrivant une affirmation aussi problématique. Bref, avec la Bnf et le soutien du Ministère de la Culture et de la Caisse des Dépôts, le droit se réinvente ! 

Il y aurait deux moyens pour la BnF de répliquer aux critiques qui commencent à fuser de toutes parts (par exemple ici, là, de ce côté, ou bien encore ici, ou là) :

- Considérer les accords de partenariats publics-privés comme de simples actes de concessions temporaires. Seulement voilà : pour accorder une concession sur les oeuvres numérisées, autrement dit pour céder le droit à des tiers d'en percevoir les fruits (le fructus), il faudrait que la BnF soit propriétaire des oeuvres du domaine public (qu'elle en détienne l'abusus).  Ce qui ressemble beaucoup à une nouvelle oxymore : une institution publique ne saurait être propriétaire d'une oeuvre du domaine public, elle en est au mieux la dépositaire. Le domaine public appartient aux citoyens et à la Nation, non aux institutions culturelles qui en assurent la conservation. Est-ce qu'il n'aurait pas fallu que la BnF sollicite au préalable l'avis du Conseil d'Etat?

Mise à jour du 22 janvier :

 Écrit trop vite, ce paragraphe présentait un raisonnement erroné. Il n'en reste pas moins que l'hypothèse d'une "concession" pose un certain nombre de problèmes. En préambule, distinguons deux types de domaines publics : un domaine public de construction doctrinale relevant de la propriété littéraire et artistique et un domaine public au sens administratif, consacré par le Code général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P).

Le CG3P distingue le domaine public et le domaine privé d'une personne publique. Le domaine public (principes d'inaliénabilité des biens et imprescriptibilité de la propriété publique) est bien plus protecteur que le domaine privé.  D'après l'article 2012-1 du CG3P, les livres rares, anciens ou précieux de la BnF font partie du domaine public mobilier de la personne publique. La BnF est donc titulaire d'une droit de propriété sur ces ouvrages. Le CG3P ne dit rien du patrimoine immatériel issu de la numérisation de ces ouvrages : appartient-il au domaine public de la personne publique ou à son domaine privé ?

Dans le premier cas, autrement dit dans celui de l'extension du domaine public au patrimoine immatériel (scénario préconisé par exemple par le vice-président du Conseil d'Etat), une question se pose : la cession à des tiers de l'exploitation des fichiers numériques ne contrevient-elle pas aux exigences qui s'attachent à la protection du domaine public (au sens administratif), lesquelles « résident en particulier dans l'existence et la continuité du service public dont le domaine public est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l'usage desquelles il est affecté ainsi que dans la protection du droit de propriété que l'article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées » (Cons. const. 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, Rec. Cons. const. 382) [Se reporter à T. Soleilhac, « Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel », AJDA, 2008, p. 1133]

- Considérer que les oeuvres sous leur forme numérisée sont des données publiques culturelles en appliquant le raisonnement exposé dans un billet précédent: "en tant qu'ensemble de données composées de 0 et de 1, les œuvres [du domaine public] numérisées sont des données publiques culturelles et peuvent faire l'objet de restrictions d'accès" au nom du principe de l'exception culturelle énoncé par l’art. 11 de la loi du 17 juillet 1978. Seulement la jurisprudence est en train de battre en brèche la sacro-sainte exception : l'arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Lyon du 4 juillet 2012 énonce que les données détenues par les Archives Départementales, et plus généralement les données culturelles, sont bien soumises, au principe de libre réutilisation énoncé par l'ordonnance de 2005. Le principe d'ouverture l'emporte sur le régime dérogatoire de l'exception culturelle.

Appliquons le raisonnement jusqu'au bout : si le régime de l'exception culturelle n'a pas lieu de s'appliquer aux oeuvres du domaine public numérisées dans le cadre du partenariat public privé, cela signifie que ces dernières entrent dans le droit commun des données publiques. Or l'article 14 de l'ordonnance de 2005 énonce :

La réutilisation d'informations publiques ne peut faire l'objet d'un droit d'exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public.


Le droit d'exclusivité accordé par la Bnf aux sociétés ProQuest, Believe Digital et Memnon Archiving Services est-il "nécesssaire à l'exercice d'une mission de service public" ? Rien n'est moins sûr. Le PPP n'implique-t-il pas au contraire un dévoiement des missions premières de la Bnf en matière de mise à disposition du domaine public ?

  

Pour conclure, revenons maintenant aux journées Couperin du 24 et du 25 janvier. Les accords signés par la BnF, en restreignant pendant 10 ans la consultation des oeuvres sous leur forme numérisée dans les emprises de la BnF, constitueront un frein à l'essor de la recherche académique, principalement dans le domaine des Digital Humanities. Sachant par ailleurs que le consortium Couperin, la CPU, la CGE, la CDEFI, et le CNRS ont maintes fois affirmé leur attachement au développement de l'Open Access, on ne voit pas comment ces instances pourront faire l'économie d'un débat et d'une prise de position publique à propos  des accords. Et on les imagine difficilement exprimer un avis positif, sauf à courir le risque de se trouver dans une posture assez inconfortable de grand écart...

Hommage à Aaron Swartz

Je m'étais penché il y a un an et demi sur l'affaire déclenchée aux Etats-Unis par le téléchargement massif de 4,8 millions d'articles de JSTOR auquel s'était livré un jeune "haktivist" nommé Aaron Swartz dans les locaux du MIT. Pour ce "crime", il encourait jusqu'à 35 ans de prison et 1 million d'amende.

Le dangereux criminel, (qui, en fait de forfait, n'avait fait qu'enfreindre le §5.d des Terms of Use de la plate-forme JSTOR, lequel prohibe l'usage de tout programme informatique permettant de télécharger automatiquement du contenu via des robots, spiders, crawlers, wanderers ou  accélérateurs), a préféré mettre fin à ses jours. Est-ce une mort pour rien ?

Peut-être pas. Outre l'émotion suscitée et exprimée au travers de milliers de blogs, tweets, mails etc, la disparition de Swartz est en train de déclencher une onde de choc sans précédent sur le web mais aussi dans les sphères académiques et politiques :

- en hommage à Swartz, plusieurs milliers de chercheurs ont spontanément déposé leurs articles sur le site  #PDFTribute

- la députée Zoe Logfren souhaite proposer une "loi Aaron" qui viendrait amender la loi CFAA (Computer Fraud and Abuse Act). Cette législation datée de 1984 pose, du point de vue de l'Electronic Frontier Foundation, deux problèmes : 1) le champ de la loi est trop large et trop vague 2) les pénalités prévues par la loi sont beaucoup trop lourdes. Comme dit Ian Milhiser du Center for American Progress Action Fund : "Aaron Swartz risquait une peine de prison plus sévère que des tueurs, des trafiquants d'esclaves et des braqueurs de banque".

- une pétition déposée sur le site officiel de la Maison Blanche a recueilli plus de 35 millions de signatures. Elle demande la destitution de Carmen Ortiz, le procureur qui a instruit le procès à charge contre Aron Swartz. Le juriste Lawrence Lessig n'est pas étranger à cette pétition, lui qui a qualifié Carmen Ortiz de "tyran" 

- le président du MIT a décidé l'ouverture d'une enquête pour déterminer notamment si les services de sécurité n'ont pas fait preuve d'un zèle excessif

- les Anonymous ont décidé de disséminer via les réseaux P2P l'ensemble des fichiers récupérés par Aaron Swartz. Les Anonymous préparent d'autres actions de plus grande envergure : la phase 2 de l'opération "OpAngel" consistera notamment à hacker le site du MIT et les sites du département de la Justice en lien avec les magistrats qui ont engagé les poursuites contre Aron

- Gale Cengage, un site qui commercialise frauduleusement des documents issus du domaine public a également été hacké pour libérer les données

Le fond du problème que mettent en lumière les poursuites engagées contre Aaron Swartz et leur dénouement tragique, c'est la question de l'appropriation abusive par des acteurs publics ou privés des biens communs de la connaissance issus de la recherche et/ou du domaine public.

Il arrive même que des institutions publiques s'entendent avec des partenaires privés pour mettre en oeuvre de concert un système d'appropriation exclusive du domaine public au nom d'une rentabilité qui reste à démontrer. Tel est le cas des deux accords signés il y a quelques jours par la Bibliothèque nationale de France avec des acteurs privés, dans le cadre des investissements d'avenir (autrement dit avec des deniers publics). Avalisés par le Ministère de la Culture, ces accords  mettent en place un système de partenariat public-privé, qui mérite le qualificatif de "copyfraud". Plusieurs acteurs de la société civile, dont le collectif La Quadrature du Net et le mouvement SavoirsCom1 ont déjà exprimé leur opposition la plus franche.

Espérons que la mort d'Aaron ne sera pas inutile...

Le site web d'une bibliothèque ou comment concrétiser la notion de "bibliothèque hybride"

J'ai récemment été amené à assurer la mission de chef de projet de maîtrise d'ouvrage, dans le cadre d'un projet de création d'un nouveau site web, pour le Service Commun de Documentation de l'Université Paul Sabatier. Le projet est maintenant achevé. Enfin presque... Le site est perfectible : il restera toujours des points à améliorer... 

Vous pouvez admirer voir le résultat ici. Pour plus de détails sur le projet, il y a cet article et surtout ce diaporama assez détaillé :

J'aimerais revenir sur la diapositive 22 parce qu'il me semble qu'elle montre bien en quoi un site web est le lieu de cristallisation des innombrables questions qui se posent non seulement à propos des nouvelles possibilités de services induites par le développement du numérique, mais aussi à propos de la façon dont les bibliothèques intègrent ces nouveaux paramètres dans leur mue progressive. Bref, un site web de bibliothèque concrétise la notion de bibliothèque hybride.

Caractère hybride des bibliothèques - les services articulent toujours deux  niveaux: physique/numérique, local/global

Une bibliothèque n'est plus seulement un lieu physique. La puissance du numérique lui permet de rayonner hors les murs et par-delà les frontières.

Les documents ne sont plus seulement des livres ou des revues papier, la dématérialisation les rend disponibles urbi et orbi.

Les services évoluent en conséquence : les bibliothèques sont amenées à développer leurs services tout autant en présentiel qu'à distance.

Il n'est plus possible de s'en tenir à la dichotomie sommaire physique/numérique. Une bibliothèque, c'est tout à la fois du physique et du numérique, les deux dimensions étant indissolublement liées. (Et le discours qu'on entend parfois prononcé doctement, selon lequel les bibliothécaires Online seraient déconnectés de la réalité quotidienne des bibliothèques, est au mieux inepte, au pire putride...)

Le site web doit être orienté vers les services et non pas simplement vers les documents

L'idée est issue d'un constat simple. Les bibliothèques sont concurrencées par un rival d'un certain poids. Ce rival, c'est Internet. Car Internet n'est ni plus ni moins qu'une gigantesque bibliothèque mondiale dématérialisée. 

Comment les bibliothèques peuvent-elles assurer leur survie à l'heure d'Internet et de Google ? En proposant une plus-value que n'offre pas Internet. Cette plus-value, c'est non seulement la sélection qualitative de documents mais aussi l'aide à la recherche de documents pertinents sur des thématiques spécialisées.

Le nouveau site web des bibliothèques de l'Université Paul Sabatier se veut le reflet de ces préoccupations : l'une des rubriques les plus importantes du site s'intitule "Utiliser nos services".

Le site web doit présenter comme un tout homogène l’ensemble des services, qu’ils soient physiques ou numériques

Cette proposition est la synthèse des deux précédentes. Le site web doit être orienté vers les services, lesquels imbriquent au lieu d'opposer des composantes physiques et des composantes numériques.

De fait, la navigation sur le nouveau site des bibliothèques de l'Université Paul Sabatier fait alterner de façon très souple et sans rupture, des services physiques (prêt d'ouvrages, formations en présentiel...) et des services numériques (documentation électronique, web conf, formulaires en ligne, tchat, etc...)

Qu’il s’agisse de services physiques ou numériques, il s’agit de mettre l’usager au cœur du dispositif

J'irai très vite sur ce dernier point, parce qu'il est évident. Simplement ça va mieux en le (re)disant. Enfonçons le clou, donc. La bibliothèque fournit des services à des usagers. Le coeur de métier des bibliothécaires ne consiste pas simplement à mettre à disposition des documents, mais à accompagner les usagers dans leur démarche de recherche.

Concrètement, notre nouveau site web propose un accompagnement individualisé via des accès thématiques profilés selon l’internaute et des rendez-vous d'aide à la recherche documentaire.

Pour conclure...

Un site web de bibliothèque constitue un véritable laboratoire aussi bien pour étudier et opérer l'hybridation des services, que pour tenter d'anticiper les défis et les mutations de demain.

Essai de stratigraphie de l'Open Data culturel à la Française

"Ouverture des données publiques culturelles". A priori, l'expression n'a rien de spécialement bizarre... De grandes institutions se sont déjà lancées dans l'aventure: l’Université de Yale aux Etats-Unis a placé récemment 250 000 images numérisées issues de ses collections dans le domaine public, la Bibliothèque du Congrès a créé un National Jukebox destiné à la réutilisation de ses enregistrements sonores, Europeana a mis en place un Data Exchange Agreement aux termes duquel toutes les métadonnées sont publiées sous licence CC0, etc.

Mais, en France, au regard du droit positif et des pratiques des établissements culturels, on peut dire que l'expression "Ouverture des données publiques culturelles" est quasiment un oxymore... Pourquoi cette situation? Comment se fait-il que les institutions culturelles françaises (bibliothèques, archives, musées) paraissent dans leur ensemble si à la traîne concernant les questions liées à la libération des données ?

C'est que les fondations auxquelles elles s'adossent pour construire une politique en la matière, ne sont guère plus solides qu'un sol glissant. On s'attendrait à une assise ferme, il n'en est rien. Les institutions culturelles ne connaissent du droit d'auteur et de la libération des données que ce qui en constitue l'exception.

Ce constat est le fruit d'un état de droit, le législateur reléguant les institutions culturelles dans un statut  faussement protecteur. Mais aussi, comme nous le verrons, la situation tient à un état de fait. L'exception culturelle n'est en rien un régime obligatoire pour les institutions culturelles, il leur suffirait d'exciper du caractère facultatif de l'exception pour ne pas l'appliquer et revenir dans le droit commun de l'ouverture des données publiques... Seulement, ce n'est pas du tout comme cela que cela se passe en pratique.

Or le choix de l'exception culturelle rejaillit notamment sur la manière de traiter la question du droit d'auteur appliquée aux œuvres du domaine public numérisées.

En fait, le régime juridique des données publiques culturelles est constitué d'une superposition de couches de droits parfois compatibles, parfois antagoniques. Nous allons donc nous livrer à une description des strates accumulées, qui, bien que déposées successivement, agissent simultanément l'une avec ou l'une contre l'autre.

1) Le droit des bases de données

Le régime de protection des bases de données a été mis en place par la loi du 1er juillet 1998 transposant la directive européenne du 14 mars 1996. En soi, le régime juridique des bases de données constitue déjà un feuilleté de trois types de droits détaillés dans le Code de la Propriété Intellectuelle:

• le droit d'auteur applicable lorsque la structure de la base, par le choix ou la disposition des matières, constituent une création intellectuelle originale (Article L112-3)

• le droit d'auteur sui generis du producteur de la base de donnée, "entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d'une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel" (Article L341-1)

• le droit d'auteur sur les éléments constitutifs de la base de données (articles, images, etc): nous reparlerons de ce droit un peu plus loin, et préciserons de quelle façon ce droit est partiellement ou totalement paralysé par le jeu de l'exception culturelle

2) Le droit des données publiques

Le droit des données publiques s’est sédimenté en 3 grandes étapes :

La  loi du 17 juillet 1978 consacre le principe de la réutilisation des données publiques. L’article 10 énonce :

Les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l'article 1er, quel que soit le support, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus. 

L’ordonnance du 6 juin 2005 est une transposition de la directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public. L'une comme l'autre laissent hors de leur champ d'application les données produites par les établissements culturels.

La circulaire émise le 26 mai 2011 impose à tous les ministères, y compris ceux de la Culture et de l’Education, de verser leurs données dans le portail "data.gouv.fr". La circulaire pose le principe de réutilisation gratuite des données publiques. La redevance devient l'exception:

La décision de subordonner la réutilisation de certaines de ces informations au versement d'une redevance devra être dûment justifiée par des circonstances particulières. Ces informations devront être au préalable inscrites sur une liste établie par décret.

3) Le (non-)droit de l'exception culturelle

La circulaire de 2011 dit bien que les Ministères sont tenus de se conformer au principe de réutilisation gratuite des données publiques, mais n’annule en rien un principe dérogatoire énoncé par l’art. 11 de la loi du 17 juillet 1978 :

Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu'elles figurent dans des documents produits ou reçus par :

a) Des établissements et institutions d'enseignement et de recherche ;

b) Des établissements, organismes ou services culturels

Cet article est le fondement de l’exception culturelle en matière de réutilisation des données publiques. Il crée une situation assez schizophrénique où les Ministères de la Culture, de l’Education et de l’Enseignement Supérieur sont tenus d’appliquer une politique d’Open Data, quand les musées, archives, bibliothèques, centres de documentation qui dépendent de ces tutelles sont libres d’y déroger pour édicter leurs propres règles de réutilisation des données publiques.

Deux exemples pour illustrer la façon dont les établissements culturels peuvent grâce à l’exception culturelle, aménager un régime spécifique de communication des données :

a) le blocage de la réutilisation commerciale des œuvres du domaine public numérisées

Les Conditions Générales d’Utilisation de Gallica stipulent que le principe de réutilisation gratuite des œuvres du domaine public numérisées ne s’applique pas en cas de réutilisation commerciale, laquelle est soumise à redevance. Normal, direz-vous ? Eh bien, non. Il s'agit d'œuvres du domaine public : leur réutilisation ne devrait pas être assortie de l’acquittement de droits patrimoniaux, quelle que soit la destination qui en est faite.

b) revendication par l'administration d'un droit d'auteur appliqué à la numérisation des oeuvres

Comme l’écrit @calimaq :

La numérisation ne fait pas renaître de droit d’auteur, puisqu’une copie numérique ne peut prétendre satisfaire au critère de l’originalité qui distingue les œuvres de l’esprit (voir ici). Une copie numérique, produite à partir d’une œuvre du domaine public, n’est pas une “nouvelle œuvre” et n’offre pas de prise au droit d’auteur.

Rien ne justifie donc les prétentions des archives et musées à revendiquer la titularité de droits d’auteur sur les œuvres numérisées du domaine public. En même temps, rien ne les en empêche... Il leur suffit d’invoquer le régime dérogatoire qui leur est accordé par l’article 11 de la loi de 1978.

Les services culturels ont beaucoup tiré sur la corde de l’exception culturelle, l’article 11 devenant le prétexte à la constitution de véritables zones d’extraterritorialité voire de non-droit. Cependant, il n’est pas dit que la situation perdure encore longtemps. L’exception culturelle est peut-être en train de vivre ses derniers instants. Une série d’avis ou d’arrêts sont en train de l’enterrer doucement :

- Note de la CNIL datée du 16 mai 2011 intitulée "Comment concilier la protection de la vie privée et la réutilisation des archives publiques sur Internet ?" Comme le remarque Jordi Navarro, « le principe de l’exception culturelle ne fut même pas évoqué une seule fois ».

- Avis rendu par la CADA le 26 mai 2011. La CADA, en donnant raison à la société NotreFamille qui souhaitait exploiter commercialement des registres d’état civil anciens, critique sévèrement les conditions de réutilisation imposées par le Conseil général du Rhône au nom des archives départementales. L’article 11 ne garantit donc pas aux institutions culturelles une latitude pleine et entière pour édicter unilatéralement des licences de réutilisation des données publiques.

- Avis rendu par le Conseil National du Numérique le 5 juin 2012 sur l’Open Data. Le CNN recommande la réintégration des données culturelles dans le régime de droit commun de réutilisation des données publiques.

- Arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Lyon du 4 juillet 2012 :

Confirmant l'arrêt du 13 juillet 2011 rendu par le Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand, la Cour Administrative d'Appel répond aux parties en présence (cette fois-ci le Conseil Général du Cantal c/ la société NotreFamille):

Les informations publiques communicables de plein droit, figurant dans les documents détenus par les services d’archives publics, qui constituent des services culturels au sens des dispositions de l’article 11 de la loi du 17 juillet 1978, relèvent de la liberté de réutilisation consacrée de façon générale par cette loi.

Autrement dit les données détenues par les Archives Départementales, et plus généralement les données culturelles, sont bien soumises, au principe de libre réutilisation énoncé par l'ordonnance de 2005. Le principe d'ouverture l'emporte sur le régime dérogatoire de l'exception culturelle.

4) Les œuvres du domaine public numérisées

En théorie, la réutilisation des œuvres numérisées du domaine public n'est pas soumise au régime juridique de la réutilisation des données publiques. Les œuvres du domaine public sont ni plus ni moins des  œuvres de l'esprit protégées par le Code de la Propriété Intellectuelle. L'article 10 de la loi de juillet 1978 énonce clairement ce principe d'exclusion : 

Ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l'application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents :

(...)

c) Ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Lorsqu'une œuvre est dans le domaine public, les droits patrimoniaux qui lui étaient attachés originellement se sont éteints; en revanche, subsistent les droits moraux dont des tiers sont titulaires. Une  œuvre du domaine public n'est donc pas une information publique.


Cependant, en pratique, ce n'est pas du tout comme cela que les établissements culturels appréhendent la question. Et c'est à ce moment-là qu'apparaît une zone de conflit frontal entre l’exception culturelle et le droit commun applicable aux œuvres du domaine public :

- en tant qu'œuvres de l'esprit, les œuvres appartenant au domaine public devraient être librement accessibles, sans restrictions

- en tant qu'ensemble de donnés composées de 0 et de 1, les œuvres numérisées sont des données publiques culturelles et peuvent faire l'objet de restrictions d'accès.


Tout dépend du bon vouloir de l’institution qui a numérisé l'oeuvre: est-elle opposée ou encline à agiter le drapeau rouge de l’exception culturelle?

Hélas, « la loi 78-753 n’est pas soluble dans le domaine public », comme l’écrit Jordy Navarro dans une brillante analyse. Tant qu’une révision de l’article 11 de la loi de 1978 ou un revirement jurisprudentiel important ne se seront pas produits, la France restera un pays où la communication des œuvres du domaine public est conditionnée et limitée par les clauses unilatérales imposées par les institutions chargées de conserver et diffuser le patrimoine de l'Humanité. Dans la plupart des cas, les conditions générales d'utilisation des sites web des établissements culturels encapsulent hermétiquement les œuvres du domaine public.

En guise de justification, peut-on invoquer la recherche d'un équilibre entre des intérêts particuliers et ceux du public? Mais que diable, ces institutions sont publiques. Elles n'ont pas d'intérêts privés à faire valoir quand il s'agit de la préservation et de la diffusion d'œuvres du domaine public. L'équilibre juridique est déjà là, sans qu'il soit besoin de restreindre l'accès aux œuvres. Malheureusement, ce qu'écrit Lawrence Lessig à propos des CGU des sites en général se vérifie en pratique pour la plupart des CGU des sites des institutions culturelles françaises: l'équilibre juridique "est sapé par une autre forme de juridisme, la loi du contrat".

5) Les œuvres créées par les agents publics:

Depuis la loi DADVSI du 1er août 2006, les agents publics, quand ils ne sont pas enseignants ou chercheurs, sont tenus de céder les droits des oeuvres créées dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues par leur administration (cette cession est automatique dès lors que sont remplies trois conditions cumulatives). Leur droit moral est réduit à la plus simple expression: la seule obligation pour l'administration est de mentionner le nom de l'agent auteur (droit moral réduit à la paternité).

Pour ouvrir l'accès à ces œuvres dans le cadre d'une politique d'Open Data, l'institution culturelle peut faire le choix de les placer sous la licence Creative Commons CC-BY (paternité) ou ses variantes plus restrictives (CC-BY-NC, CC-BY-NC-SA, etc).

6) Les données personnelles

Les registres d'état civil, les brouillons d'écrivains, etc sont susceptibles de contenir des données personnelles dont la divulgation est encadrée. L'article 13 de la loi de juillet 1978 renvoie aux dispositions de la loi dite "Informatique et Libertés" de janvier 1978:

Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l'objet d'une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l'autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet.

La réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

On l'a vu, la CNIL a publié en mai 2011 une synthèse intitulée "Comment concilier la protection de la vie privée et la réutilisation des archives publiques sur Internet ?" dans laquelle elle ne cite à aucun endroit l'article 11 de la loi de juillet 1978.

L'exception culturelle perd ici sa seconde raison d'être. La première concernait la protection des droits moraux attachés aux œuvres numérisées du domaine public, dont on a vu qu'elle n'est en rien assurée par la mise en jeu de l'exception, mais par le droit commun de la Propriété Littéraire et Artistique. De même l'exception culturelle n'est d'aucune utilité pour la protection des données personnelles.

Conclusion sous forme de considérations culinaires :

Des strates au gâteau feuilleté, de la stratigraphie à la pâtisserie, il n'y a qu'un pas. Le régime juridique des données publiques culturelles est un mille-feuilles rendu impropre à la consommation par la couche surnuméraire et indigeste de l'exception culturelle. Une exception censée protéger les données culturelles mais qui dans les faits, conduit à un verrouillage, quand ce n'est pas une interdiction pure et simple, de leur réutilisation.